【建纬观点】工程查封法律实务

在建工程，是指正在建设尚未竣工投入使用的建设项目，广义上也可以指未进行不动产权属初始登记的建筑物。在建工程作为一种财产，可以在开发到一定程度后进行转让（即常所谓“资产转让”）；同时，在建工程可以被抵押以帮助企业获得融资；另外，在建工程可以是建设工程优先受偿权的客体。鉴于此，在建工程应当可以作为一种财产（不动产）进行查封，为民事案件的执行、实体权利的实现做保证，然而，实践中查封在建工程的案例较少，很多法院也因为对该等查封的程序性规定不明确而不愿意查封，不过笔者认为，对在建工程进行查封不应存在任何法律障碍。

根据2004年最高人民法院下发《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，该规定主要适用于民事案件执行阶段，同时财产保全裁定和先予执行裁定的执行也适用该规定。本规定第十条明确规定，查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。

另外，2004年最高人民法院、国土资源部、建设部联合发文《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：(一)作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;…(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

由此可见，在建工程也属于一种尚未进行权属登记的建筑物，故也可以进行财产保全的查封。在查封的过程中，人民法院张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照，同时，人民法院应当制作预查封裁定和协助执行通知书，在国土资源房地产管理部门办理预查封手续，通过登记达到查封的公示作用，并停止对该不动产的物权行为。根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条的规定，预查封的效力等同于查封行为。

既然查封在建工程是有据可依的保全措施，那么在查封在建工程的实务中会遇到哪些问题呢？

在建工程价值与建成的商品房价值不同，法院判断是否存在超标查封时应针对在建工程的现状进行，在建工程的未来价值不能计入价值中。然而，法院可以结合周边其他已经销售或者预售在查封时的价格确认被查封工程的价值。

甘肃省高院观点：依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产》第二十一条一款规定：“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。”本案被查封的商品房系在建工程，其价值不能等同于已建成的商品房。异议人也未提出充分的证据证明该商品房的具体价值及超标的数额，因此，不能依照商品房的价值计算在建工程的价值，而应按照工程造价计算在建工程价值。

最高人民法院的裁判观点纠正了甘肃高院的观点。最高院经过审理认为：双方当事人在讼争借款合同中约定，案涉在建房产取得商品房预售许可证后，可以以2万余元每平方米的价格出售该房产的第二、四层。其次，案涉房产被查封时周边商铺价格约为2万元每平方米。第三，查封的案涉房产虽为在建工程，但已取得商品房预售许可证，可以对外销售，结合周边商铺销售价格及双方当事人在借款合同中的约定，被查封的36703.83平方米房产价值已明显超过申请保全的金额200405554.8元。

当然，若在执行过程中，在建工程价值发生了巨大变化，则一般而言，法院应在对变化事实进行查明后，重新确定是否存在超标查封的情况，并调整查封措施，可以解除一部分工程的查封。但是，发生超额保全部分就一定需要被解除吗？在最高人民法院“宁夏富龙（浙江）餐饮娱乐有限公司与广厦建设集团有限责任公司执行复议案”（案号：（2013）执复字第6号）中，最高院认为，即使单纯从标的物的评估价格看，确实超过执行标的数额，但是否应解除超过部分的查封，还应结合案件具体情况来确定。最高院裁判观点认为，在查封在建工程过程中，执行法院有权考虑执行标的应包括的迟延履行利息、被执行人欠缴的土地使用权出让金、各种税费和执行费用、拍卖佣金、拍卖标的物过户费等综合因素，以及在确定拍卖保留价时依法可以下浮的比例等具体情况因素。该案中，被查封的标的物“富龙大酒店”属于一个整体上的在建工程，根据用地规划以及建设工程的规划不应、也不便于分割处理。因此，执行法院不便对于标的物进行分割并对其中的一部分进行解除查封，以确保查封的财产不超过诉争的财产。

一般而言，法院查封财产的目的，是限制所有人转让或对财产的价值造成贬损。然而继续施工是增加查封物的价值，利于被执行人对申请执行人的清偿。因此被查封的在建工程继续施工，在法理角度而言法院不会阻止。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十五条规定：由人民法院指定被保全人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用；由人民法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产，人民法院和其他保管人不得使用。根据该司法解释规定，继续施工不影响查封财产的价值.但在司法实践中，一般而言，即使是需要复工，且复工行为可以立即为在建工程造成价值增长的，也需要事先取得法院的允许方可继续施工。因此，在实践过程中若需要对在建工程复工的，应当及时与承办法院沟通是否获准继续施工。另外，在有条件的情况下，建议提供其他形式的足额担保后将被查封的在建工程置换出来后再继续施工，避免产生不必要的诉累。

办理《房屋预售许可证》的行为本身可以理解为一种取得销售许可并进入销售阶段的行为，然而，尚未竣工或者尚未办理产权初始的建筑物（在建工程），查封一经做出即发生法律效力，房屋登记机构不得办理转让、登记手续，自然也不可能办理销售许可、颁发《房屋预售许可证》以允许其转让、登记。

根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条规定，已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的，人民法院应当依法确认其行为无效，并可视情节轻重，依法追究有关人员的法律责任。国土资源、房地产管理部门明知土地使用权、房屋已被人民法院预查封的，仍然办理转让等权属变更、转移登记手续的，对有关的国土资源、房地产管理部门和直接责任人可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。

被查封的在建工程不能办理《房屋预售许可证》，那么，是否又可以以“资产转让”的形式处置该在建工程？根据我国的房地产开发管理法律法规，在建工程在达到一定的开发程度（25%）后可以作为资产进行转让。该等资产转让往往与股权转让相对，是处理在建房产工程的主要手段之一。究其性质而言，资产转让同样是对在建工程的转让与处置。在一项资产被人民法院采取了查封、扣押等保全措施后，对其处分行为就应当受到限制。因此，在人民法院查封在建工程之后，应不得以资产转让形式转让该在建工程，不能办理产权转移过户手续。只有依法解除了司法查封，才可以进行资产转让。

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